Правова позиція Нотаріальної палати України
щодо ініціативи запровадження механізмів захисту права власності на корпоративні права, запропонованої проектом Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту права власності» (№ 1056-1), прийнятим за основу в першому читанні Верховною Радою України 12 вересня 2019 року
1. Щодо причин запровадження Єдиного циклу вчинення нотаріальної дії та державної реєстрації змін про юридичну особу як антиредерського механізму.
Верховною Радою України готується до розгляду у другому читанні проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту права власності» №1056-1.
В цілому для врегулювання законодавчих прогалин, колізій, створення державою дієвих механізмів для захисту права власності в Україні, законопроектом серед інших важливих питань піднято гостру проблему для інвестиційного клімату в Україні, зокрема збільшення рейдерських захоплень юридичних осіб через маніпуляції з корпоративними правами.
Абсолютне усунення державних механізмів по забезпеченню дійсності договорів з корпоративними правами призвело до численних порушень на усіх стадіях укладення та виконання таких договорів, а відповідно у кожному конкретному випадку продукувало наявність вагомих підстав, з яких такі договори визнаються недійсними, неукладеними, з наслідками втрати прав на корпоративні права та бізнес, рейдерства.
Окрім наведеного катастрофічно зріс обіг підроблених документів, що вбачається можливим зупинити виключно через нотаріальний супровід їх оформлення з застосуванням захисних інструментів, напрацьованих нотаріатом при роботі з нерухомим майном.
Отже, на разі операції бізнесу з корпоративними правами важливо розглядати у аспекті юридичної чистоти укладення правочину сторонами та документального оформлення.
Єдиною інституцією у державі, яка має повноваження та дієві процедури для забезпечення юридичної чистоти укладення та оформлення правочинів з метою забезпечення їх юридичної вірогідності та безспірності, є нотаріат.
Саме тому, нотаріальна спільнота України, будучи активним учасником антирейдерських рухів, маючи великий потенціал та інструментарії заявила про готовність взяти на себе функцію наведення порядку у операціях з корпоративними правами (бізнесом).
Відповідно для захисту бізнесу була розроблена ініціатива запровадження «Єдиного циклу» в операціях з корпоративними правами, який полягає у обов’язковому нотаріальному посвідченні правочинів з корпоративними правами з одночасною державною реєстрацією змін відомостей про юридичну особу у Єдиному державному реєстрі.
«Єдиний цикл» забезпечить належний юридичний супровід укладення правочину сторонами, його документальне оформлення з застосуванням захисних інструментів від підробки, прибере часовий проміжок між укладенням правочинів та державною реєстрацією, яким користуються рейдери.
Важливим завданням, яке покладається на «Єдиний цикл», є залучення нотаріату до приведення у відповідність елементарним вимогам законодавства установчих документів юридичних осіб, що на разі перебувають у жахливому стані через правовий нігілізм. Доводиться констатувати, що безліч статутів юридичних осіб містять невідповідність законодавству, неправильно прописані органи, компетенція, зміст, наявні правові та технічні помилки, левова частка статутів не розміщені на порталі електронних сервісів Мінюсту, що теж є однією з дуже вагомих причин можливостей рейдерства.
2. Щодо заперечень запровадження Єдиного циклу вчинення нотаріальної дії та державної реєстрації змін про юридичну особу як антирейдерського механізму.
Запровадження нотаріального посвідчення правочинів представниками окремих корпоративних юристів отримує супротив з наступних аргументів. Прогнозується ускладнення процедури нотаріального посвідчення правочинів з корпоративними правами; посилання на ніби то «статистичні дані» у контексті, що рейдерства, як такого, фактично не існує, створення монополії нотаріусів та заборону використання іноземного права, публічності приватних угод та втручання нотаріусів у приватну угоду, суттєве збільшення вартості оформлення правочину, створення перешкод для великого бізнесу, що не відповідає дійсності.
Насправді, це звичайне небажання професійно виконувати свою роботу і тому усе зводиться до залякування втратою гонорару.
Противники запровадження Єдиного циклу пропонують залишити старий порядок юридичного та документального оформлення договорів відчуження корпоративних прав, таким чином зберігаючи усі «схеми», пропонуючи як єдиний запобіжник акти про передачу-приймання частки у статутному капіталі товариств викладати на спеціальних бланках нотаріальних документів, чого вкрай недостатньо.
3. Щодо належних підстав набуття права власності на корпоративні права та підстав для державної реєстрації змін про юридичну особу у Єдиному державному реєстрі.
Нотаріальна палата України всебічно досліджуючи зауваження щодо запровадження Єдиного циклу звертає увагу на наступне.
Корпоративні права у відповідності до ст. 167 Господарського кодексу України є правами особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.
Відповідно до статей 177, 316 ЦК України така частка є об’єктом цивільних прав, майном у розумінні ст. 190 ЦК України. Статтею 328 ЦК України встановлено, що право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів.
ЦК України передбачено різні види цивільно-правових правочинів, на підставі яких може набуватися право власності на частку у статутному капіталі товариства, зокрема такими є договори купівлі-продажу, дарування, міни і інші.
Відповідно до статті 664 ЦК України моментом передачі об’єкта продажу за договором купівлі-продажу є момент вручення його покупцю. Власник частки у статутному капіталі товариства не може передати її фізично покупцю, однак сторони договору можуть скласти відповідний акт приймання-передачі частки, на підтвердження її передачі у разі виконання умов договору.
Крім того, варто звернути увагу на відмінність у правовому аспекті цивільно-правового договору про відчуження частки та акту приймання-передачі частки.
Статтею 202 ЦК України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків, дво- чи багатосторонні правочини є договорами.
Статтею 626 ЦК України договір визначається як домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків.
Акт приймання-передачі містить ознаки виключно первинного документа у розрізі податкового, фінансового та господарського законодавства.
Відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинний документ визначено, як документ, який містить відомості про господарську операцію, яка визначається, як дія або подія, що викликає зміни в структурі активів та зобов’язань, власному капіталі підприємства.
Позицією ДФС України у листі від 19.01.2016 №919/6/99-99-19-03-02-15, визначено, що відповідно до пункту 1 статті 9 Закону України від 16 липня 1999 року № 996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» факти здійснення господарських операцій фіксуються у первинних документах. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо − безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. На прикладі орендних правовідносин надано висновок, що підтверджуючим первинним документом факту здійснення платником податку передачі майна, є акт приймання-передачі майна в оренду.
Концептуально це підкріплюється і практикою Верховного Суду України, який у своїй постанові по справі № 910/12827/17 від 11 квітня 2018 року визначив, що акт приймання-передачі прав вимоги є лише одним із доказів, що підтверджує належне виконання особою свого зобов’язання з передачі на користь відповідача прав вимоги, а тому вказаний акт приймання-передачі не має ознак правочину.
У справі № 910/12258/17 Верховний Суд України, залишаючи без змін рішення судів попередніх інстанцій, визначив, що акти приймання-передачі не мають ознак правочину у розумінні статті 202 Цивільного кодексу України, а є лише первинними документами, тому не підлягають визнанню недійсними» (Постанова ВСУ від 22.05.2018 у справі № 910/12258/17).
У справі № 916/613/17 Верховний Суд України, визначив, що задоволення позову про визнання недійсним акта, підписаного на виконання умов договору, не може відновити права або законні інтереси позивача. Вказаний акт прийому-передачі майна не є правочином (Постанова ВСУ від 11.06.2018).
З наведеного вбачається, що акт приймання-передачі не є правочином у розумінні статті 202 ЦК України.
До актів в подальшому не можуть застосовуватися положення статей 203 та 215 ЦК України, які визначають підстави недійсності правочину, і, відповідно, правові наслідки недійсності правочину за статтею 216 ЦК України, що є вкрай важливо.
Отже, набуття права власності на корпоративні права у разі їх продажу, дарування, міни тощо, відбувається на підставі відповідного цивільно-правового договору, і саме цей документ за його юридичними змістом повинен визначатися законодавцем як підстава для державної реєстрації змін про юридичну особу у Єдиному державному реєстрі.
Акт приймання-передачі частки у статутному капіталі товариства може складатися сторонами відповідного договору, якщо наявні відкладальні або інші умови, але не може запроваджуватися законодавцем на рівні статусу договору .
Таким чином включення акту приймання-передачі частки у статутному капіталі товариства до підстав для державної реєстрації змін про юридичну особу, що пов’язані зі зміною складу учасників та розміру статутного капіталу, часток, замість документа, який підтверджує набуття права власності на частку, а саме – договору, не відповідає ст.ст. 202, 626,629, 639,655, 717,722, 334, 328, ЦКУ.
4. Щодо відмінностей між нотаріальними діями: нотаріальне посвідчення правочину та засвідчення справжності підписів фізичних осіб або представників юридичних осіб, у розрізі забезпечення антирейдерського інструментарію.
Нотаріальне посвідчення договору та засвідчення справжності підписів на документах (наприклад, актах) є різними нотаріальними діями за спектром функцій, які виконує нотаріус, а також за змістом.
Відповідно до вимог статті 55 ЗУ «Про нотаріат» угоди про відчуження майна, що підлягає реєстрації, посвідчуються за умови подання документів, що підтверджують право власності на майно, що відчужується.
А відповідно до вимог статті 78 ЗУ «Про нотаріат» нотаріус, засвідчуючи справжність підпису, не посвідчує факти, викладені у документі, а лише підтверджує, що підпис зроблено певною особою.
Відповідно при засвідченні справжності підписів на документах не відбувається перевірки нотаріусом належності частки на праві власності особі, яка її відчужує, правомочності щодо такого передання, згоди другого з подружжя, перевірки обтяжень, арештів застав, що не дозволяє забезпечити необхідні антирейдерські механізми.
Статтею 203 ЦК України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, такі як зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей тощо.
Дотримання вказаних вимог сьогодні частково або повністю ігнорується сторонами корпоративних правочинів, як і порушуються права другого з подружня у праві спільної сумісної власності, співвласника у праві спільної часткової власності, у разі її продажу, обтяжувача, у разі продажу частки, за наявності обтяжень (арешту) в інтересах обтяжувача, підписання договорів відбувається неналежними особами, особами без повноважень, у кількох примірниках, які різняться за змістом, взагалі не укладаються у письмовій формі, що призводить до ризиків визнання недійсними правочинів та порушення прав набувача частки та гарантій права власності.
Відсутність нотаріального посвідчення договору не дає можливості отримати дублікат, у разі втрати договору.
Другий примірник договору (на відміну від акту) та документи, на підставі яких він посвідчувався, обов’язково зберігається у нотаріуса протягом 75 років, що є вагомим антирейдерським чинником у контексті відновлення порушених прав, захисту власника.
Наведене дозволяє дійти до висновку, що виключно нотаріальне посвідчення договору містить необхідний на сьогодні інструментарій для зупинення рейдерства.
Запровадження «Єдиного циклу» в антирейдерських цілях нотаріат може прийняти виключно за умови встановлення обов’язкового нотаріального посвідчення договорів щодо часток у статутних капіталах та одночасної державної реєстрації.
Проведення НПУ правової експертизи законопроекту № 1056-1 також дає підстави зробити висновки щодо необґрунтованості існуючих окремих думок про обмеження укладення правочинів із частками ТОВ у разі внесення змін до цього законопроекту, як таких що зашкодять умовам для бізнес-клімату України, з огляду на таке.
1. Нотаріус за своєю правовою природою не може бути монополістом.
Нотаріус не може встановлювати заборони використання іноземного права, якщо воно дозволено державою Україна.
Нотаріус не є суб’єктом господарювання відповідно до Господарського кодексу України, а також не є учасником на ринку товарів, виконує функції виключно делеговані державою згідно Конституції та Закону.
Вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють по округах. Відповідно нотаріус не підпадає під ознаки суб’єкта господарювання, не має права займатися підприємницькою та іншими видами діяльності, відповідно питання будь-яких монополій виключено.
Діяльність нотаріуса також не підпадає під антимонопольне законодавство, як і діяльність прокурора чи судді.
2. Інформація, на яку посилаються автори окремих думок не є статистичною офіційною інформацією, має розбіжності, невідповідності та зібрана без урахування особливостей реєстраційних дій, їх складових, та їх оскаржень, а також не враховує інших особливостей.
Заперечення рейдерства шляхом маніпуляцій цифрами не є достатнім аргументом для громадян України, які втратили бізнес.
Розвиток правої та європейської держави повинен базуватись за захисті кожного власника без створення жертовного пулу.
3. ЄДР не є відкрита та загальнодоступна база даних, порядок доступу та отримання інформації чітко врегульовано законодавством, доступ третіх осіб до такого реєстру заборонений. Тому внесення до ЄДР документів, які містять нотаріальну таємницю, в тому числі договорів щодо корпоративних прав, не є порушенням конфіденційності.
Подібна норма працює з 2013 року в операціях з нерухомістю, учасником яких є великий бізнес, бізнес з іноземним елементом.
Однак, за наявності ініціативи щодо додаткового захисту документів, які містять конфіденційну інформацію, може бути запроваджений обмежений доступ до таких документів на рівні підзаконних нормативно-правових актів (наприклад, неможливість друку або перегляду).
4. Відсутність належної оцінки реєстратором факту виконання усіх умов правочину призводить до численних зловживань та маніпуляцій з корпоративними правами.
Сторони у договорі можуть передбачити акт приймання-передачі частки у статутному капіталі, та визначити його документом, що підтверджує виконання усіх умов, відповідно подання інших документів не вбачатиметься доцільним.
З 2013 року для нерухомості, встановлено обов’язок державного реєстратора перевірити факт виконання умов договору, з якою закон або договір пов’язує виникнення права власності, що є надійними запобіжником від рейдерства.
5. Щодо повернення частки, то у разі визнання будь-якого договору недійсним приймається судове рішення, яким визнається договір недійсним, скасовується державна реєстрація змін відомостей про юридичну особу, рішення суду шляхом електронної взаємодії буде направлятися державному реєстратору для проведення необхідної реєстрації змін.
6. З огляду на запровадження «Єдиного циклу» як потужного запобіжника для захисту бізнесу, мінімізації ризиків судових спорів та витрат на них, розвантаження судової системи нотаріальна спільнота прогнозує можливість забезпечення вчинюваних нотаріальних дій з мінімальними затратами для сторін.
Крім того, для нотаріального посвідчення договору особі пропонується та надається право вибору нотаріуса незалежно від округу, що дозволяє забезпечити запит найвимогливіших представників бізнесу.
Також законопроектом передбачена альтернатива, а саме укладення договорів у письмовій формі та підписанням з використанням кваліфікованого електронного підпису.